Por Rodolfo Herrera Bravo (*)
::: En DerechoTecnológico.com :::
El Derecho y el cambio social que vivimos
Toda sociedad humana se caracteriza por el constante cambio, el que hoy en día nos sorprende por su rapidez y profunda incidencia en el desarrollo de patrones de conducta social, creando entre las personas nuevos modos de interacción. Sin embargo, no estamos en presencia únicamente de progreso científico o tecnológico, sino que el cambio involucra las creencias, las actitudes psicológicas, el ámbito económico y político; en suma, la forma de convivir en el mundo. Es decir, estamos viviendo un verdadero cambio social que modifica irreversiblemente los modos de conducta en sociedad.
Sin lugar a dudas, estos cambios sociales profundos se tienen que reflejar a través de modificaciones serias en el ordenamiento jurídico, como sucede por ejemplo, con el surgimiento de la legislación medioambiental o las normas que rigen a las tecnologías de la información. Ante ello, el Derecho no puede negarse a progresar, entendiendo que éste progresa cuando es capaz de interpretar mejor las necesidades humanas y de adaptarse en forma más perfecta a lo que de él se requiere para el bien común, la paz, la justicia y el progreso. Por tal motivo, en un cambio que consiste en la modernización del sistema social, sin sustituir los valores y las estructuras fundamentales existentes en la comunidad, el Derecho debe permitir o facilitar el uso oportuno de recursos humanos, naturales, financieros, científicos y otros, existentes en la comunidad.
Este cambio no es producto de un acaso, sino del afán conciente de las personas por buscar soluciones satisfactorias a sus problemas y necesidades. Es así como nadie podría desconocer que el desarrollo de la ciencia y la tecnología es una de sus importantes causas directas e inmediatas.
La revolución tecnológica ha redimensionado las relaciones entre los hombres. Estamos en una sociedad donde las tecnologías de la información han llegado a ser la figura representativa de nuestra cultura, hasta el punto de que para designar el marco de nuestra convivencia se alude reiteradamente a la expresión "sociedad de la información".
Y detrás de todo este desarrollo tecnológico descansa la información como objeto de dicha revolución. La información ya era valiosa en el pasado, significaba encontrarse en una situación ventajosa respecto a quienes no la tenían. Pero en el presente su valor se acrecienta, ya que antes no existía la posibilidad de convertir informaciones parciales y dispersas en informaciones en masa y organizadas, de interrelacionar esa información y de procesarla con rapidez, como ocurre hoy, en la sociedad de la información. En definitiva, lo que ocurre es que esa información cada vez aporta más conocimiento, que es lo verdaderamente importante, y que quien dispone de conocimiento tiene poder. Peter F. Drucker señala: "el recurso económico básico, el medio de producción, para utilizar el término de los economistas, ya no es el capital ni los recursos naturales (el suelo de los economistas) ni la mano de obra. Es y será el saber".
Frente a las cada vez mayores repercuciones de la informática en el Derecho muchos de los problemas que se suscitan no se bastan de las soluciones jurídicas tradicionales, muchas de ellas insuficientes y obsoletas hoy en día, debido a que los conceptos y categorías básicos de la ciencia jurídica que surgieron en la edad moderna y en la codificación, han variado.
Ello obliga a tener una actitud reflexiva crítica y responsable ante los nuevos problemas que acarrea la tecnología de la información, aunque se haga necesario que los estudiosos del Derecho adopten una conciencia tecnológica y se familiaricen con aspectos científicos e informáticos. De esta forma se presenta el acercamiento de dos disciplinas otrora inmutables e irreconciliables entre sí como lo son el Derecho y la Informática, las cuales, si bien diferentes en su naturaleza, no lo son tanto en sus propósitos de prestar servicio al hombre y propender a una sociedad más justa y eficiente.
Por esta razón, se deben diseñar nuevos instrumentos de análisis y marcos conceptuales para adaptarse a las exigencias de una sociedad en transformación, hay que construir una ciencia del Derecho abierta y comprometida con las respuestas a las nuevas necesidades de quienes vivimos en la era de la informática.
Generalidades sobre el concepto del Derecho de la Informática o Derecho de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
A fines de la década del sesenta y luego de cerca de diez años de aplicaciones comerciales de los computadores, empezaron a surgir las primeras inquietudes respecto a las eventuales repercusiones negativas motivadas por el fenómeno informático y que requerían un tratamiento especial. Aparece entonces, una relación entre la informática y el Derecho, distinta de la hasta entonces conocida informática jurídica, que comenzó a ser distinguida como derecho informático o derecho de la informática, y que actualmente se prefiere denominar Derecho de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Este Derecho de la informática, como instrumento regulador en la sociedad de la información, si bien no ha sido estudiado igual que la informática jurídica, ya hay algunos tratadistas que lo consideran como una categoría propia que obedece a sus reglas, surgida como una inevitable respuesta social al fenómeno informático.
El Derecho de las Tecnologías de la información es definido por don Emilio Suñé Llinas como "el conjunto de normas reguladoras del objeto informático o de problemas directamente relacionados con la misma".
Don Pedro Martin Bardi entrega una definición destacando una de las características de este Derecho: la interdisciplinariedad. Señala que "es el estudio de las normas jurídicas que regulan el uso de sistemas electrónicos en la sociedad y sus consecuencias, con carácter interdisciplinario puesto que toca simultáneamente numerosos dominios del Derecho".
Don Daniel Altmark, con más cautela, concluye que la actividad informática, en sus diversos aspectos, es en principio regulada por un conjunto de normas de diferente contenido y, asimismo, se caracteriza por un conjunto de principios e instituciones propias. Por ello, cree importante intentar no una definición de derecho informático, pero sí quizás un concepto que, sin pretender aquel carácter, nos permita ubicar con claridad el objeto y la problemática de nuestro estudio. Termina señalando que el derecho de la informática es "el conjunto de normas, principios e instituciones que regulan las relaciones jurídicas emergentes de la actividad informática".
Siguiendo con las opiniones de la doctrina respecto al tema, la definición que ofrece el profesor Julio Téllez, por su claridad y generalidad nos permitirá distinguir y analizar brevemente los elementos que deberían comprender otras tantas definiciones. Él entiende al Derecho de la informática "como el conjunto de leyes, normas y principios aplicables a los hechos y actos derivados de la informática".
Este concepto permite analizar y distinguir, en primer lugar, que se trata de un conjunto de leyes ya que existen algunos ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales con alusión específica al fenómeno informático. Además, son normas en virtud de las cuales se forma la llamada política informática, institución diferente de la legislación informática. Por último, son principios en función de aquellos postulados emitidos por jueces, tratadistas y estudiosos respecto del tema. Por otra parte, es aplicable a hechos y a actos, como resultados de un fenómeno vinculado directamente a la informática, sea o no imputable al hombre.
Es decir, el Derecho de las Tecnologías de la información es una de las dos interrelaciones entre Derecho e informática, produciéndose esta relación cuando se considera a la informática, en todos sus aspectos, como objeto del Derecho.
Generalidades sobre las características del Derecho de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
El Derecho de las Tecnologías de la información es una materia típicamente jurídica conformada por un conjunto de disposiciones dirigidas a la regulación de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones, es decir, la informática y la telemática.
Según Edgar Salazar Cano este nuevo derecho reuniría tres características esenciales: que no se encuentra sectorizado o ubicado en una sola actividad, sino que es amplio y general, debido a que la informática se aplica en numerosos sectores de la actividad socioeconómica; que su unidad viene dada por la originalidad técnica impuesta por el fenómeno informático; y que es un derecho complejo porque los aspectos técnicos de la informática en su interrelación con el Derecho, recaen sobre diversas ramas o especialidades jurídicas.
Este carácter interdisciplinario que presenta como rasgo esencial el Derecho de la Informática ha suscitado un debate entre quienes sostienen que se trataría de un sector de normas dispersas de diferentes disciplinas jurídicas, y quienes creemos que constituye un conjunto unitario de normas dirigidas a regular un objeto determinado, desde una metodología propia, es decir, que gozaría de autonomía. Creemos que no le resta al Derecho de las Tecnologías de la Información su carácter de disciplina independiente el hecho de que maneje materiales suministrados por las otras ramas de la Ciencia del Derecho, ya que lo único determinante es que debe sistematizar y reducir a unidad la pluralidad de elementos relacionados con el impacto social del fenómeno informático, de modo de presentar así un sistema orgánico y unitario que los comprenda a todos.
Quizás sea más difícil apreciar tal autonomía en países con un discreto desarrollo tecnológico, pero sin duda que en los más industrializados la informática ha penetrado de tal manera en la vida social influyendo en el desarrollo socio-económico de los pueblos, que el Derecho de las Tecnologías de la información sustenta bases conceptuales claras y con fundamento científico. Obviamente, el desarrollo tecnológico es determinante para el surgimiento de esta nueva rama en una sociedad, ya que en la medida en que se vaya incorporando en las labores de las personas, en el trabajo, en la forma de comunicarse, el manejo de la información a través de los sistemas informáticos hará surgir la necesidad en ese grupo social de regulación de conductas nuevas, formándose una nueva rama autónoma.
En este caso, el desarrollo de las tecnologías de la información y las comunicaciones es una fuente material del Derecho, en la medida en que el uso de esta tecnología vaya generando conductas nuevas, que deban ser recogidas y reguladas por el Derecho, y haya necesidad de hacerlo.
En relación a lo anterior, el carácter autónomo del derecho de la informática se desprende del análisis de tres elementos: su objeto de estudio, su metodología específica y su sistema de fuentes.
El objeto inmediato de estudio lo constituye la tecnología informática, cuyas implicaciones económicas, sociales, culturales y políticas son profundas y evidentes, por lo que el Derecho no puede desatenderse de regularla y de captar adecuadamente dicha realidad.
Si la informática constituye el objeto inmediato, el objeto mediato o remoto del derecho de la informática es la propia información. Ésta constituye un bien inmaterial, el producto autónomo y previo a todo el procesamiento y transmisión que de ella pueda realizarse. Es una noción abstracta vinculada a las libertades de opinión y expresión de informaciones e ideas por cualquier medio.
La información se desglosa en dos momentos: el primero tendiente a dar forma y significado a un determinado mensaje; el segundo dirigido a su transmisión. Son dos etapas de una función única que consiste en transmitir mensajes, conocimientos e ideas, es decir, la comunicación.
No hay que desconocer que constituye un factor de organización, ya que cualitativamente la información ha sido concebida como el contenido de lo que es objeto de intercambio entre el sujeto y el mundo externo, presentándose un conjunto de datos como elemento de las relaciones del hombre y tendiente a una ordenación. Por su parte, cuantitativamente la información es la medida de disminución de incertidumbre del sujeto respecto a los objetos.
Además, la información representa una fuerza económica de importancia, destacando dos elementos fundamentales dentro de las repercuciones económicas provocadas por ella. Primero, la gran necesidad de ésta en la productividad y empleo. En segundo lugar, la capacidad de almacenamiento, tratamiento, transmisión y sobre todo, utilización de la información como elemento fundamental para la toma de decisiones con inevitables recubrimientos económicos, por parte de personas e instituciones tanto en el sector público como privado, están a la par desde el punto de vista económico con elementos tales como la energía y las materias primas. Bien lo señala Toru Moto Oka, uno de los inspiradores del Proyecto japonés de la Quinta Generación: "la riqueza de las naciones que durante sus fases agrícola e industrial dependió de la tierra, del trabajo y del capital, de los recursos naturales y de la acumulación monetaria, en el futuro se basará en la información, en el conocimiento y en la inteligencia".
Debe considerarse a la información como un activo estratégico, como un bien económico que cada día tiene mayor valor, por el que empresas e instituciones, conscientes de su importancia, están dispuestos a pagar un precio, demandando cada vez más información y exigiendo disponer de ella en el menor tiempo posible.
Sobre el particular, y a modo ilustrativo, hay valiosa información en una empresa en las bases de datos nominativos o personales, que son aquellas que contienen datos de carácter personal de personas naturales, que pueden referirse a clientes, proveedores, acreedores u otros, o contener datos referidos a empresas, instituciones o a personas jurídicas; en los programas computacionales; en los datos contables, pues para una empresa el conocimiento de la información contable puede representar una ventaja para sus competidores, y por lo tanto, también resulta valiosa; en la información comercial, ya que ella o los secretos comerciales marcan la línea de actuación de una empresa y el dominio en que desarrolla su cometido, siendo, por tanto, muy importante su seguridad frente a posibles filtraciones; en el caso de la transferencia de tecnología se destaca en el "know how", es decir, el conocimiento técnico, de carácter relativamente secreto, que tiene un valor económico y susceptible de ser objeto de contratos o de operaciones mercantiles, debido a que los conocimientos que se adquieren a través de años de investigación y desarrollo deben protegerse frente a quienes sin esa inversión realizada en dinero y tiempo pretendan apropiarse de ella.
Todos estos diferentes tipos de información empresarial están expuestos a numerosos y diferentes clases de riesgos, por ejemplo, las bases de datos nominativos sufren atentados referidos a la intimidad de las personas; los programas computacionales están expuestos a la piratería del software; los datos contables son objeto de fraudes informáticos; respecto a la información comercial, difícilmente pueden evitarse los robos de secretos comerciales, debido a la deslealtad de los empleados de la propia empresa; y por último, el "know how", fruto, en muchas ocasiones, de considerables desembolsos económicos y de largo tiempo de estudio e investigación, padecen el problema de la transferencia ilícita de tecnología.
Por esta razón, se impone implantar un adecuado sistema de seguridad de la información, para protección de un activo tan importante y tan estratégico para las empresas.
En otro sentido, el manejo de información abarca innumerables aspectos, y permite planear y ejecutar programas de desarrollo económico, político y técnico. Sin ella no es posible conocer y transformar, corregir y planear. Su importancia económica es evidente, es un verdadero bien susceptible de apropiación con un innegable valor patrimonial inherente, sin embargo, su control por parte del Derecho, a pesar de su enorme trascendencia social, parece insuficiente.
En cuanto a la metodología específica, los problemas que plantea la informática y la telemática exigen para su comprensión contar con categorías conceptuales y metódicas aptas para su interpretación.
Debido al carácter cambiante e innovador de la informática es más conveniente que su disciplina normativa responda a una técnica legislativa de cláusulas o principios generales. Así, al no tener estándares rígidos a partir de los cuales surge la reglamentación se evita la necesidad de introducir variaciones constantes en las normas y permite a los órganos que las aplican adaptar los principios a las situaciones que se presenten sucesivamente.
Además, la metodología debe considerar que el Derecho de la informática es un derecho común a todos los países industrializados, ya que la informática y la telemática no reconocen fronteras nacionales. Por ese motivo, la técnica legislativa podría estar basada en propuestas de sistemas regulatorios surgidas en acuerdos globales logrados a través de discusiones multilaterales propiciadas en organismos internacionales, como por ejemplo, las Naciones Unidas.
Junto con ello, la naturaleza jurídica del Derecho de las Tecnologías de la información escapa a la dicotomía entre derecho público y privado, ya que debido a su interdisciplinariedad su problemática afecta a ambos sectores desglosándose en normas constitucionales, penales, civiles, procesales, etc. Sin embargo, la interferencia mutua de lo público y lo privado es creciente, y la dificultad de determinar en el derecho actual el límite entre estos dos ámbitos no es exclusiva del Derecho de la informática, ya que han aparecido otras ramas con carácter mixto tales como el Derecho de la Seguridad Social, el Derecho Aeronáutico, el Derecho Ecológico o el Derecho de la Energía Nuclear.
Este rasgo característico del Derecho de las Tecnologías de la información que es la interdisciplinariedad entraña un conjunto unitario de reglas específicamente dirigidas a la regulación de un objeto delimitado que se enfoca desde una metodología propia. Por esta razón resulta improcedente incorporar este Derecho a las categorías de la dogmática jurídica tradicional, pues se operaría desde una metodología anacrónica condenada a la obsolecencia.
Las normas jurídicas que integran el Derecho de las Tecnologías de la Información cuentan con fuentes formales emanadas principalmente de la potestad legislativa y la jurisprudencial, sin olvidar a la potestad normativa de los particulares en el caso de la contratación informática. Tales formas de producción jurídica han llevado a la continua celebración de congresos y seminarios sobre estos temas. Por ello, el papel de la doctrina es decisivo para la sistematización y perfeccionamiento de las demás fuentes formales del Derecho de la informática, ya que analiza el fenómeno informático de manera enriquecedora para que las autoridades legislativas y jurisprudenciales elaboren leyes y jurisprudencia, y luego, las estudia críticamente para descubrir sus eventuales lagunas, insuficiencias e imperfecciones.
Además de la doctrina, a nivel interdisciplinario el Derecho provee de fuentes como la jurisprudencia, existiendo algunos fallos, pronunciamientos, teorías y artículos respecto a los problemas jurídicos suscitados por la informática. También está la legislación, que si bien es relativamente incipiente al respecto, son interesantes aquellas disposiciones sobre otras áreas que guardan un estrecho nexo con el fenómeno informático, como es el caso de los ordenamientos en materia constitucional, civil, penal, laboral, comercial, tributaria, administrativa, procesal, internacional, etc.
Por otra parte, en relación a las fuentes transdisciplinarias tenemos a aquellas provistas por ciencias y técnicas tales como la filosofía, sociología, economía, estadística, comunicación y la informática.
Sin perjuicio de lo anterior, hay que reconocer que la bibliografía jurídica de habla hispana, es una fuente escasa sobre la interacción entre la informática y el Derecho. Ello contrasta con la abundancia de publicaciones que diariamente ingresan en las bibliotecas jurídicas tratando temas que ya están adecuadamente estudiados u otros que, siendo novedosos, no son tan trascendentes como esta materia, sobre todo para la sociedad postindustrial, una sociedad informatizada.
Contenido del Derecho de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
El contenido del Derecho de las Tecnologías de la información, basado en las problemáticas más destacables y desarrolladas en la literatura nacional y extranjera, lo podemos estructurar de la siguiente manera (haciendo presente que tales temas responden más a un orden pedagógico que a uno doctrinal):
En relación a lo anterior, las ramas tradicionales del Derecho no están lejanas a las fuentes y temas del Derecho de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. No obstante ello, no es fácil atribuirle a una rama en particular tal o cual problemática de estudio del Derecho de la informática. Por el contrario, cada vez se estrechan más estos temas afectando al derecho civil, penal, constitucional o procesal simultáneamente.
Conclusión
Ya no vivimos en la sociedad relativamente estable del siglo XIX, en donde el jurista tenía la misión de conservar y transmitir un conjunto de reglas dadas o a lo sumo, el de elaborarlas en un sistema formalmente coherente. Hoy la sociedad está en constante transformación, por lo que el jurista no puede limitarse a resguardar procedimientos formales o sistematizar datos inertes, sino que debe responsabilizarse de programar las líneas maestras del desarrollo social.
Por ello no debe parecer extraño el desarrollo de obras que aborden las relaciones, más cercanas que distantes, entre el Derecho y la Informática.