Por Fco. Javier Camarena Juárez (*)
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Antecedentes.

El fundamento constitucional para el concepto de servicio universal como modalidad en la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones o como el objetivo que funda la actuación de la autoridad administrativa, se encuentra en el párrafo 10 del artículo 28 de la Carta Magna, que establece que en casos de "interés general" el Estado podrá concesionar la prestación de servicios públicos o la explotación, uso y aprovechamiento de bienes de dominio de la Federación.

Para subrayar esta finalidad de "interés general", establece como contenido normativo de la legislación, el que asegure la eficacia de la prestación de los servicios y la utilización social de los bienes, en congruencia con la función social que se le asigna a la propiedad privada en el artículo 27 Constitucional.

Como referencia cabe mencionar que la sujeción al régimen de servicio publico solo se puede llevar a cabo mediante ley formal y materialmente hablando, de ahí que los contenidos normativos esenciales deban contenerse en la legislación aplicable a las telecomunicaciones.

Continuando con el artículo 28 Constitucional, en su párrafo 12 establece que solo se pueden otorgar subsidios a actividades prioritarias, cuando sean generales y de carácter temporal. Se refiere este artículo porque uno de los instrumentos para implementar el servicio universal consiste en la transferencia de recursos de los concesionarios a objetivos generales en el desarrollo de las telecomunicaciones.

Otro artículo de nuestra Constitución que resulta relevante para nuestro estudio, es el artículo 31 fracción IV, que se refiere a la obligación de los mexicanos de contribuir a los gastos públicos de una manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes.

Concepto.

Al "servicio universal" se le conoce también como "cobertura social" (art. 7, 48, 51, 52 y 55 - Ley Federal de Telecomunicaciones) o "cobertura universal" (exposición de motivos de la Ley Federal de Telecomunicaciones) e inclusive como "servicios básicos de telecomunicaciones" (art. 2 - Reglamento de Telecomunicaciones), en virtud de que su contenido varía en razón de promover el desarrollo de ciertas zonas, grupos de usuarios o de servicios de telecomunicaciones.

Este concepto de "cobertura social" parte del supuesto de que la población en general debe tener acceso a los servicios de telecomunicaciones, las razones que explican esta obligación se encuentra en la necesidad de tener acceso a información para comercializar y distribuir productos y servicios, para promover el crecimiento de la industria local y por ende, en el fomento de una descentralización de funciones y descongestionamiento de las grandes ciudades, y en la promoción de la integración del desarrollo rural.

El contenido de la cobertura social indudablemente se relaciona con el grado de desarrollo de un país, por lo que tienden a priorizar la cobertura y posteriormente la atención especifica de ciertos sectores de la población. En forma concomitante ocurre la determinación de los servicios en los que debe asegurar su acceso o su prestación: servicios de seguridad, de salud, de emergencia, de educación y de información. Dicho de otra manera, se desea alcanzar una infraestructura para la transmisión y recepción de información.

Concesión de servicio publico.

Concibiéndola como un acto mixto o complejo: acto reglamentario, acto condición y contrato (Gabino Fraga) o únicamente como acto discrecional (Acosta Romero), al momento de su otorgamiento se fijan o determinan los derechos y obligaciones a los cuales deberá sujetarse el titular de la misma. Como acto reglamentario, la autoridad otorgante tiene la facultad de fijar las normas a que ha de sujetarse la organización y funcionamiento del servicio y como acto condición, la Administración condiciona la atribución de las facultades que la ley establece y finalmente, como elemento contractual, crea en su favor una situación jurídica individual que no puede ser modificada unilateralmente por la Administración.

Anteriormente la situación del concesionario (generalmente monopolista) era que tenia derecho a esperar la realización de beneficios pero se encontraba sometido a obligaciones de interés general o cargas; esto se resolvía mediante la aplicación del concepto de equilibrio financiero. Con la Ley Federal de Telecomunicaciones, se admite la competencia en forma expresa (arts. 7o., 41 fracc. III, 60 ), modificándose el criterio contenido en la Ley de Vías Generales de Comunicación (art. 20).

Principios del servicio publico.

Los principios esenciales de los servicios públicos son la continuidad, la adaptación (Fraga), la regularidad, la igualdad, la generalidad y la obligatoriedad de prestarlo (Marienhoff). El adecuar estos principios a los servicios de telecomunicaciones, tiene como sentido, el fundamentar las obligaciones de cobertura social o de servicio universal.

Con respecto al principio de continuidad, cabe considerarlo en la prohibición de interrumpir la prestación del servicio cuando sea el único concesionario de la localidad determinada (art. 51 - Ley Federal de Telecomunicaciones). El principio de adaptación se concretiza, a través de la realización de objetivos de largo plazo, inicialmente promoviendo los servicios telefónicos y posteriormente servicios digitales más avanzados; este principio se relaciona con la necesidad de efectuar ajustes en el servicio universal, por las variaciones en las necesidades de cobertura social y rural y en la evolución tecnológica de los medios para cumplir con estas obligaciones comunes.

El principio de regularidad, no tiene relevancia para el concepto de "servicio universal", aún cuando se refiere a la obligación del concesionario de prestar el servicio en forma correcta y de acuerdo con la reglamentación vigente. El principio de igualdad enfocado a la cuestión del servicio universal toma sentido porque busca promover la prestación y el acceso no discriminatorio a ciertos servicios de telecomunicaciones.

El principio de obligatoriedad se puede traducir en la obligación de contribuir al financiamiento de esquemas de cobertura social y rural en una forma equitativa, e inclusive en la justificación de la obligación de "último concesionario" (art. 51 - Ley Federal de Telecomunicaciones).

Obligaciones de los concesionarios.

Intentando una clasificación de las obligaciones de cualquier concesionario se podrían dividir en obligaciones administrativas, técnicas, económicas; esta clasificación es independiente del instrumento jurídico que se utilice para implementarlas (ley, reglamento, reglas, circulares, otras disposiciones administrativas, convenios administrativos e inclusive mediante un acto administrativo).

Estas obligaciones se han asociado por el Consejo Europeo  al suministro de servicios de telecomunicaciones en condiciones de pérdidas o de "costes no rentables" debidos al equilibrio gradual de las estructuras tarifarias. Y como medio de financiamiento, propone transferencias internas, cuotas de acceso u otros mecanismos que tengan en cuenta, los principios de transparencia, de no discriminación y proporcionalidad, en congruencia con normas de competencia.

Iniciaremos por la determinación de las obligaciones económicas, impuestas por la autoridad administrativa, con una finalidad de beneficio social. Pueden establecerse al operador dominante o permitir la posibilidad de que otros concesionarios cumplan con estas obligaciones, en ocasiones consideradas como contrarias al régimen de competencia de los servicios de telecomunicaciones. Si se decide fijar estas obligaciones "sociales" al concesionario dominante, además de reforzar su posición privilegiada en el mercado porque muy probablemente exija un tratamiento de exclusividad o privilegiado en la zona considerada como "no rentable", es más difícil auditar y controlar la aplicación y destino de los recursos obtenidos en función de necesidades sociales. Este esquema se excluye expresamente en la Ley Federal de Telecomunicaciones.

Como elementos que auxilian a la consecución de objetivos de cobertura social, se encuentran las disposiciones administrativas y técnicas, que se traducen en la segmentación territorial (región o área geográfica) de los servicios de telecomunicaciones, el aseguramiento de la disponibilidad de bandas de frecuencias para un proyecto de cobertura social (art. 50 in fine - LFT) o la disponibilidad de capacidad satelital suficiente para prestar servicios de carácter social (art. 55 - LFT). La justificación de la aplicación de estas disposiciones administrativas, económicas y técnicas, tiene como base los programas de cobertura social y rural correspondientes, que pueden ser ejecutados por cualquier concesionario (art. 50 2do. párrafo - LFT).

Tal y como esta planteado en nuestra Ley Federal de Telecomunicaciones, el primer criterio de cobertura social que nos señala es "...la adecuada provisión de servicios de telecomunicaciones en todo el territorio nacional..." a las unidades de producción y a la población en general (art. 51 primer párrafo). Posteriormente faculta a la Secretaria de Comunicaciones y Transportes para elaborar programas de cobertura social y rural, que pueden ser ejecutados por cualquier concesionario, inclusive el operador dominante (art. 51, 2do. párrafo - LFT).

La Ley Federal de Telecomunicaciones presenta una antinomia porque prohibe el otorgamiento de subsidios cruzados a servicios que proporcionan en competencia (la ratio legis de la ley es la promoción de la competencia y la fijación libre de las tarifas de los servicios de telecomunicaciones en condiciones satisfactorias de calidad, competitividad, seguridad y permanencia), pero simultáneamente establece obligaciones de cobertura social y rural que deben financiarse, en principio con los recursos obtenidos de la prestación de los servicios de telecomunicaciones (el Estado puede contemplar el destino y la aplicación de recursos presupuestarios a estos programas de cobertura social y rural).

Para que subsista una "competencia efectiva" debe existir equidad entre las obligaciones y los derechos del operador dominante, y aquellas respecto del resto de los concesionarios. Separando las obligaciones anteriores, el establecimiento de las obligaciones de cobertura social y rural tiene que ajustarse a los principios de competencia y libre concurrencia, mediante otro enfoque, el de la licitación (art. 134 Constitucional).

Primeramente se desea que los recursos económicos se administren con eficiencia, eficacia y honradez, de ahí que este procedimiento de licitación sea idóneo para reducir la discrecionalidad que puede presentarse al decidir cual de los concesionarios deberá ejecutar el programa de cobertura social y rural. La Secretaria al integrar las propuestas de las entidades federativas, de los concesionarios de redes publicas de telecomunicaciones y de otros interesados en los programas de cobertura social y rural, determina la forma de ejecutarlos, lo que se traduce en la prestación de servicios determinados, aun cuando puede implicar la realización de obras determinadas (construcción de redes publicas en zonas rurales).

Financiamiento.

Ciertamente el servicio universal o la cobertura social conllevan un interés general para su realización, de ahí que las formas de financiamiento puedan ser muy variadas y por ende, el Estado resulta en ultima instancia, el responsable de su implementación. Una de las cuestiones esenciales del servicio universal es como establecer un mecanismo de financiamiento, toda que vez el mandato contenido en la Ley Federal de Telecomunicaciones, es de liberación de las tarifas (art. 60 - Ley Federal de Telecomunicaciones) y sustituye el esquema de control tarifario (art. 20 y 49 - Ley de Vías Generales de Comunicación).

Fraga considera que el régimen financiero del servicio concesionado es independiente del régimen financiero del Estado, en virtud de que el concesionario debe obtener los fondos indispensables para la instalación del propio servicio y se mantiene un presupuesto fuera del control de la Administración concedente. Lo anterior, no es problema si no existieran las obligaciones de cobertura social o rural, pero deben fundamentarse jurídicamente los medios para permitir financiar esos costos. Es cierto que existe independencia entre el régimen financiero del Estado y el régimen de los concesionarios, pero también hay que recordar que el servicio publico es la concretización de la función administrativa del Estado (Rafael Bielsa), de ahí que admita que pueda contribuir con recursos y bienes públicos.

Los medios para resarcir los costos establecidos en razón del servicio universal o cobertura social son: el de un subsidio al concesionario que se obligo a cumplir con ciertos objetivos de servicio universal; el de la determinación de transferencias internas, efectuadas a través de la fijación de las tarifas de diferentes servicios, entre ellos, el de interconexión de larga distancia internacional, con la intervención y el poder coactivo de la autoridad administrativa (art. 42 - Ley Federal de Telecomunicaciones).

Implementar un mecanismo de transferencia, además de ser arbitrario para los concesionarios, implica la comisión de una práctica monopólica absoluta, utilizando como instrumento a la propia autoridad administrativa para fijar algunos elementos de la tarifa de interconexión. La autoridad administrativa (SCT) tiene facultades para resolver sobre condiciones que no hayan podido convenirse en la interconexión (art. 42 - Ley Federal de Telecomunicaciones), pero también se considera que los concesionarios y permisionarios pueden fijar libremente las tarifas (art. 60 - Ley Federal de Telecomunicaciones); como cuestión previa que hay que aclarar es que además de los costos relativos a la interconexión, se fija un costo adicional que es externo a la estructura de la tarifa o precio de interconexión.

De ahí que se pueda concluir que la autoridad administrativa al aplicar la norma de excepción (que es la del artículo 42 de la Ley Federal de Telecomunicaciones), no pueda incluir otros elementos externos a los costos de interconexión que son los que deben convenirse entre los concesionarios de redes publicas, en virtud del principio de interpretación estricta de las normas de excepción. Aclarada la cuestión de las transferencias internas, subsiste la opción de destinar subsidios para la realización de los objetivos de los programas de cobertura social y rural, en los términos prescritos por el párrafo 12o. del artículo 28 Constitucional.

Los recursos deben obtenerse mediante la retribución que corresponde fijar al Estado, a través de los tributos, entre los cuales se encuentran los impuestos, los derechos y las contribuciones de mejoras (se excluyo expresamente las aportaciones de seguridad social). La recaudación de estos recursos, debe seguir ciertos principios doctrinarios y constitucionales para conocer con certeza, cuáles son los límites de los deberes impuestos a los concesionarios, quienes deberán contribuir a la solventación de los costos atribuibles al servicio universal o a la cobertura social y rural.

Otra cuestión que debe considerarse en la planeación del financiamiento son las economías de escala, de espíritu (las que ocurren al proporcionar dos o más servicios de telecomunicaciones) y las de integración (algunos servicios, como la interconexión, se constituyen en insumos de otros servicios finales), de ahí que el cálculo de implementación del "servicio universal" pueda diferir de lo planeado.

Principios doctrinarios.

Para establecer algunos de estos principios decidí acudir a principios reconocidos en materia tributaria y propuestos por Adam Smith, en su clásica obra "Investigación de la Naturaleza y Causas de la Riqueza de las Naciones", que son la proporcionalidad, certidumbre o certeza, de comodidad y de economía.

El principio de proporcionalidad aplicado al concepto de "servicio universal" se puede traducir como la obligación del concesionario de contribuir al sostenimiento de este objetivo, en una proporción relativa a su capacidad económica. Las aportaciones que se pueden fijar en razón de un porcentaje diferencial o de cuotas fijas, pueden establecerse en razón de la ganancia que tienen por la operación como concesionario, por el numero de usuarios, o por el volumen de trafico que generan, conservando la proporcionalidad y evitar lo que Adam Smith denomina como "igualdad o desigualdad de imposición", o llamado también principio de "justicia".

Otro principio fundamental, es el de certidumbre o certeza, referido a que todo contribución debe tener fijeza en sus elementos constitutivos, para evitar el abuso y la arbitrariedad de la autoridad. Estos elementos, en estimación de Arrioja Vizcaino, son: sujeto pasivo; objeto; tasa, cuota o tarifa; base gravable; fecha de pago y sanciones aplicables.

Si bien es cierto que la Ley Federal de Telecomunicaciones en su artículo 50 refiere que los programas de cobertura social y rural podrán ser ejecutados por cualquier concesionario, no establece claramente los medios por los cuales podrá allegarse los recursos el Estado para cumplir con el servicio universal y siendo este un fin de interés publico, se tenga que acudir a los principios generales en materia tributaria.

La autoridad administrativa (COFETEL) en este sentido, ha impuesto un esquema resarcitorio donde los concesionarios distintos a Telmex tienen que retribuirle los gastos efectuados en razón de la modificación de su red publica de telecomunicaciones, pasando por alto, el hecho de que es una obligación de cada concesionario, el mantener o adoptar un diseño de arquitectura abierta de red para permitir la interconexión y la interoperabilidad de la red (art. 41 - Ley Federal de Telecomunicaciones).

Lo anterior rompe radicalmente con el principio de certidumbre o certeza, porque no existe una disposición expresa que obligue a los concesionarios a hacerlo, sino que además estos costos han sido fijados arbitrariamente por Telmex, al no presentar una justificación detallada de los mismos, en ejercicio de su posición dominante en la interconexión.

El principio de comodidad se explica en razón de que la contribución debe exigirse en el tiempo y modo en que sea más conveniente al sujeto pasivo, en este caso, el concesionario. La aportación puede hacerse efectiva ser una vez conocidos los costos en que realmente incurrió el concesionario, o previamente sobre la base de un presupuesto del costo del servicio universal. El monto de la aportación correspondiente a cada concesionario puede dividirse en periodos de tiempo.

El principio de economía se refiere a que la diferencia entre el monto total de la contribución y lo que efectivamente ingresa sea lo menor posible. Este principio podríamos traducirlo en que el costo de administración de este sistema de "servicio universal" sea el menor posible y lo más cercano al comportamiento ideal del mercado. El costo de la "cobertura social y rural" debe ser lo menor posible para que los concesionarios no tengan que destinar recursos excesivos a su cumplimiento, para que incida lo menos posible en las tarifas ofrecidas a los usuarios y exista una aplicación precisa de estos recursos al desarrollo de los servicios de telecomunicaciones.

Así como es necesario fijar una proporción justa a estas contribuciones, también lo es el que se realice al menor costo posible, de ahí que se proponga licitar la asignación de estos recursos para la instalación y provisión de servicios telefónicos a zonas apartadas o de alto costo, a sectores de la población de escasos recursos o a actividades que requieren la promoción de estos servicios, como la educación.

La "cobertura social" relacionada con la concepción del servicio publico de telecomunicaciones como un servicio "uti universi", puede justificar que el conjunto de usuarios subsidie a otros segmentos o que algunos servicios de telecomunicaciones proporcionen los recursos para los servicios de seguridad publica, de salud, de emergencia o de información, que no puede individualizarse su prestación o que no puede privilegiarse su prestación a quienes disponen de recursos suficientes. De ahí que se admita que a pesar de que exista la competencia en general; en algunos casos, los servicios pueden operar con "perdidas en costos", pero con "beneficios sociales".

La realización de estos objetivos de servicio universal debe ser una obligación genérica, establecida a todos los concesionarios y su prestación no debe ser facultativa, sino obligatoria, principalmente porque los concesionarios decidieron sujetarse a este régimen de derecho público. La implementación de estas obligaciones de "servicio universal" corresponde también a la consideración de estos servicios de telecomunicaciones como un todo, cuya satisfacción general, tiene que asegurar el Estado aún cuando pueda individualizar cada una de las prestaciones.

Contribuciones.

Las formas especificas que puede utilizar el Estado para exigir una contribución para gastos públicos, son: impuesto, derecho y contribución de mejoras, los cuales tienen diferentes elementos, en razón de su utilidad y finalidad.

El impuesto se considera como una carga unilateral del Estado de carácter general, que impone ejercitando una prerrogativa inherente a su soberanía y no existe una contraprestación específica que deba satisfacer el propio Estado. Probablemente para cuestiones de cobertura nacional y geográfica, se pueda justificar la imposición de un impuesto a determinados servicios, lo que sería diferente para el caso de subsidios a sectores de la población específicos. Puede ser prestado en dinero o en especie, de ahí que pudiera realizarse una aportación en especie en servicios de telecomunicaciones de los concesionarios. Se subraya que este impuesto debe apegarse al principio de legalidad, al de obligatoriedad y estar previsto en una ley de aplicación general.

La contribución que se fija mediante el pago de un derecho se puede fundar en la utilización de bienes de dominio público, en nuestro caso, del espectro radioeléctrico o de una posición orbital, vendría a hacer más gravosas las condiciones de prestación del servicio, porque además del costo de adquisición de la frecuencia, se tiene que considerar esta contribución no prevista por el concesionario, que queda al arbitrio de la Administración. Además, en el caso del pago de derechos por la prestación de servicios públicos, generalmente se hacen en consideración del costo del mismo, con relación a su prestación individualizada y lo que se desea es prestar un servicio con usuarios indeterminados. Desde otro punto de vista, al establecer el pago de un derecho por un servicio, implica que no se pueda transferir a cubrir el costo de otro servicio.

La contribución de mejoras se puede definir como un beneficio especial que recibe un gobernado, sobre todo en el ámbito local, la condicionante es que no rebase el monto del beneficio recibido y se le puede aplicar con efecto retroactivo, como ventaja sería que ejecutados los programas de cobertura social y rural, y conocido el costo específico, se podría fijar una contribución de mejoras a los concesionarios en relación al beneficio que reciban por la demanda de otros servicios.

La administración de estos recursos puede efectuarse a través de la asignación de los recursos a partidas específicas o mediante la constitución de un fideicomiso publico, e inclusive el Estado puede utilizar la figura de los contratos o convenios administrativos de concertación (arts. 38 y 39 de la Ley de Planeación).